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简析东易律所诉中国证监会案

野莽苍狂2019-07-03 23:00:37

简析东易律所诉中国证监会案

——欣泰案简析之四

 

316日,北京法院网发布“一中院开庭审理‘因欣泰电气IPO欺诈发行被罚 律所诉证监会要求撤销’案”的报道。该报道称,2016年,欣泰电气因IPO欺诈发行而被中国证监会予以行政处罚。中国证监会同时认为,北京市东易律师事务所(以下简称东易律所、东易所)在为欣泰电气IPO提供法律服务过程中未勤勉尽责,违反证券法及相关规定,出具含有虚假记载的文件,对东易所责令改正,没收收入所得90万元,并处以180万元罚款。东易所不服该处罚决定,将证监会起诉至法院。据了解,本案是全国首例涉及律师事务所在申请IPO过程中勤勉义务认定标准的案件。

庭审中,法院围绕律师事务所是否应当作为“证券服务机构”承担证券法第二百二十三条所规定的“勤勉尽责”义务,勤勉尽责的判断标准以及原告是否尽到勤勉义务三个焦点问题进行审查。

东易所主张,第一,被诉处罚决定适用法律错误。首先,证券法没有明确规定律师事务所是证券服务机构,不能依据证券法第二百二十三条有关对证券服务机构进行处罚的罚则对原告进行处罚。其次,《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》和《公开发行证券公司信息披露的编报规则(第12号)——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(以下简称《编报规则第12号》)均违反相关上位法律规定、超出法律规定范围,附加律师事务所查验义务的情形,不能作为处罚依据。东易所同时对执业规则和编报规则申请规范性文件合法性审查。第二,律师事务所不具有对审计报告进行财务核查的义务,东易所依据会计师事务所出具的《审计报告》发表法律意见,符合法律规定和行业惯例,已经尽到了勤勉尽责。第三,东易所在欣泰电气业务中,依法履行了核验、讨论、复核义务,虽然工作底稿确实存在未加盖律师事务所印章、访谈笔录律师未签字等情形,但仅属工作瑕疵,不应予以处罚。[]

野莽认为,东易律所起诉中国证监会勇气可嘉,更期待该所能够坚持下去,争取最高院再审,以在司法语境下厘清首次公开发行并上市(IPO)过程中律师的职责边界及执业标准,推动证券市场的健康发展。对东易律所的主张,野莽试简析如下:

一、关于律所是否属于证券服务机构

现行《证券法》第八章专章对证券服务机构进行了规定。该法第一百六十九条规定,投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务,必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务的审批管理办法,由国务院证券监督管理机构和有关主管部门制定。该条并未列举律师事务所为证券服务机构,但从该条是有关证券服务机构审批的规定。

目前,投资咨询机构、财务顾问机构由中国证监会会审批,资信评级机构由中国人民银行、中国证监会根据各自监管的市场分别审批。资产评估机构、会计师事务所则实行是双重审批,财政部审批的资产评估机构、会计师事务所未经证监会批准不能从事证券市场服务,因此需要在取得评估资质和审计资质的基准上,取得财政部、中国证监会审批的证券从业资质,才能从事证券业务。

根据《司法部中国证券监督管理委员会关于从事证券法律业务律师及律师事务所资格确认的暂行规定》(司发通〔1993008号)规定,律师及律师事务所从事证券业务均需要经过司法部和中国证监会审批。2002111日发布的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》(国发〔200224号)取消了“从事证券法律业务律师资格确认”“从事证券法律业务的律师事务所资格确认”审批事项。司法部、中国证监会公告废止了938号文件,自始律师及律师事务所从事证券业务不再需要双重审批。

《证券法》虽然未在第一百六十九条明确列举律师事务所为证券服务机构,但该法“证券服务机构”一章第一百七十三条却明确规定,证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。出具法律意见书的证券服务机构显然指的是律师事务所。因此,律师事务所作为证券服务机构是有《证券法》上的依据的。

二、关于律师是否应当复核审计报告

根据《证券法》第五十条第四项规定,股份有限公司申请股票在交易所上市应当满足“公司最近三年无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载”的条件。按照当时生效的《深圳证券交易所创业板股票上市规则》(深证上〔200945号)第5.1.3条规定,需要律师事务所就发行人股票是否符合上市条件出具法律意见书。律师对“财务会计报告无虚假记载”发表意见,显然要求引用会计师出具的审计报告结论。

《中国注册会计师审计准则第1501号——对财务报表形成审计意见和出具审计报告》[财会〔201021号,根据《财政部关于印发〈中国注册会计师审计准则第1504号——在审计报告中沟通关键审计事项〉等12项准则的通知》(财会〔201624号)修订),下同]第九条规定,无保留意见,是指当注册会计师认为财务报表在所有重大方面按照适用的财务报告编制基础的规定编制并实现公允反映时发表的审计意见。该准则第十八条规定,当存在下列情形之一时,注册会计师应当按照《中国注册会计师审计准则第1502号——在审计报告中发表非无保留意见》的规定,在审计报告中发表非无保留意见:“(一)根据获取的审计证据,得出财务报表整体存在重大错报的结论;(二)无法获取充分、适当的审计证据,不能得出财务报表整体不存在重大错报的结论。”也即会计师事务所发表标准无保留意见的前提是,审计范围未受限制,能够获取充分适当的审计证据,得出财务报表整体无重大错报的结论。北京兴华会计师事务所(以下简称兴华会计师事务所)经审计发表了:“我们认为,丹东欣泰财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制,公允反映了丹东欣泰20101231日、20111231日、20121231日和2013630日的公司财务状况以及2010年度、2011年度、2012年度和20131-6月的经营成果和现金流量”的标准无保留审计意见。也即会计师认为,他们获取了充分、适当的证据,得出欣泰电气财务报表(告)整体无重大错报(虚假记载)的结论。

《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(证监会、司法部令第41号)第十四条规定,律师在出具法律意见时,对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务,对其他业务事项履行普通人一般的注意义务,其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。第十五条规定,律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构(以下统称公共机构)直接取得的文书,可以作为出具法律意见的依据,但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明;对于不是从公共机构直接取得的文书,经核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。第十六条规定,律师进行核查和验证,需要会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构作出判断的,应当直接委托或者要求委托人委托会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构出具意见。

从上述规定及事实来看,东易律所直接引用兴华会计师事务所出具的标准无保留审计意见,在其出具的《丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票申请在深圳证券交易所创业板上市之法律意见书》中对“账务会计报告无虚假记载”发表肯定意见并无明显不当。但中国证监会对东易律所作出的〔201770号行政处罚决定却认为:“欣泰电气在2011年、2012年、2013年财务会计报告中虚构应收账款的收回。东易所2014123日出具的《法律意见书》中‘三、上市申请人本次上市的实质条件’第(六)项‘根据上市申请人提供的相关文件、北京兴华会计师事务所出具的《审计报告》及本所律师核查,上市申请人在最近三年内无重大违法行为,上市申请人在最近三年财务会计报告中无虚假记载……’的表述,与欣泰电气相关财务数据存在虚假记载的事实不符,该《法律意见书》含有虚假记载的内容”。[]庭审中,中国证监会认为,引用其他中介机构出具的文件,应当尽到相应注意义务并加以说明。东易所简单直接引用会计师事务所的《审计报告》及保荐机构的相关资料,对被引用文件的明显瑕疵没有履行一般注意义务,构成未勤勉尽责。[]即中国证监会认为,东易律所没有尽到普通人的一般注意义务(具有重大过失),对会计师得出审计意见的基础财务数据错误没有给予必要关注,导致其出具的法律意见含有虚假记载。这个认定,令东易律所甚至是律师行业的感到意外,进而成为争议和关注的焦点。

当前,为IPO提供服务的中介机构主要包括作为保荐承销机构的证券公司、作为审计验资机构的会计师事务所和作为法律服务机构的律师事务所。三家中介机构职责定位应当是保荐承销机构主要负责行业研究及证券承销,会计师事务所主要负责审计验资,律师事务所负责法律事项,三家机构相互配合、相互制约。但实践中,保荐承销机构被赋予了更为重要的地位,并要求复核会计师和律师的工作,角色存在一定错位。三家中介机构相互引用各自制作的文件结论既是工作需要,也工作必然。

就本案而言,中国证监会〔201692号行政处罚决定书认定,兴华会计师事务所对大量大额应收、应付账款异常红字冲销情况,未保持职业怀疑予以关注,继而未设计和实施相应的审计程序以获取充分、适当的审计证据,对欣泰电气IPO期间财务报表审计时未勤勉尽责,出具的审计报告存在虚假记载。因此,对兴华会计师事务所进行了处罚。例如,处罚决定书认为,欣泰电气通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式在各会计期末冲减应收账款,虚构应收账款的收回,大部分在下一会计期期初以应收账款贷方红字冲销和银行存款借方红字冲销的形式予以冲回。2011年,应收账款科目发生54笔红字冲销,金额共计14,331万元;2012年,应收账款科目发生138笔红字冲销,金额共计28,495万元,发生于12月的有41笔,金额共计10,449万元,其中即包括欣泰电气恢复前一会计期期末虚构收回的应收账款10,156万元;2013年上半年,应收账款科目发生85笔红字冲销,金额共计10,559万元,发生于12月的有74笔,金额共计10,004万元,其中即包括欣泰电气恢复前一会计期期末虚构收回的应收账款9,110万元。会计师在对应收账款进行替代测试时,抽查20131月份433号、358号凭证,红字冲销金额分别为1,452万元、1,647万元,均涉及虚构应收账款收回。[]但兴华会计师事务所未予关注。

IPO实践中,律师就与财务有关的法律事项发表意见一般会取得会计师出具的审计报告、验资报告,并根据上述报告的结论性意见发表法律意见,一般并不会复核具体的会计科目,也不会抽查相关的会计凭证和原始凭证。主要原因在于,一是不具有专业胜任能力,二是也不符合成本效益(率)原则,但与法律事项相关、能提供重要线索或与其他证据材料相互印证的除外。根据相关执业准则,律师核查范围与应收、应付账款有关的内容主要包括重大债权、债务和重大诉讼、仲裁两项。[]重大债权、债务涉及应收、应付账款和其他应收、应付会计科目,重大诉讼、仲裁则涉及预计负债科目、资产减值准备科目。但法律上的债权、债务与会计上的应收、应付科目不仅概念不一致,披露的标准也不一致。比如,法律上的债权是指债权人要求债务人为或不为一定行为的权利,而会计上的应收账款核算企业因销售商品、提供劳务等经营活动应收取的款项。应收账款按账龄和客户披露,而重大债权一般按标的金额标准按合同披露。也就是说,会计上的应收账款科目一般只对应重大金钱债权,并不一一对应。可见,单从律师的工作范围判断,律师是无法评价财务报表及具体会计科目是否存在整体错报或重大错报风险的,要求律师以一般人的注意义务发现经有资质的会计师审计都未发现的财务数据错误超出了其专业和能力范围。

三、关于《编报规则第12号》是否违法

《证券法》《律师法》并未就律师从事IPO业务的核查范围作出规定,中国证监会发布的《编报规则第12号》进行了明确。野莽认为,该规则至少有以下内容要求律师核查并发表意见,超出了或部分要求超出了律师的专业范围:

(一)上市实质性条件中的财务与会计条件;

(二)关联方及关联交易;

(三)其他应收、应付款会计科目;

(四)发行人税务。

以上事项基本均为会计事项,要求律师发表意见往往超出了其专业范围,而实践中要求律师就会计事项发表意见的并不少见。例如,2018126日过会的广东宏川智慧物流股份有限公司公开披露文件显示,证监会要求发行人律师就发行人岸线使用权取得方式、会计处理、摊销政策、法律性质等发表意见,并说明公司计算无形资产占净资产的比例时扣除了土地使用权和岸线使用权的账面价值是否符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十六条第(四)项规定。[]

野莽希望,在本次证券法修订过程中,对各证券服务机构的职责范围进行明确界定,并推动相关准则的修改。就本案而言,野莽并不乐观,尤其是对规范性文件审查的诉请。最后结果如何,我们只能拭目以待。



[]张婷婷:“一中院开庭审理‘因欣泰电气IPO欺诈发行被罚律所诉证监会要求撤销’案”,北京法院网,http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2018/03/id/3231430.shtml

[]中国证监会官方网站,http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/201706/t20170630_319382.htm

[]张婷婷:“一中院开庭审理‘因欣泰电气IPO欺诈发行被罚律所诉证监会要求撤销’案”,北京法院网,http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2018/03/id/3231430.shtml

[]中国证监会官方网站,http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/201608/t20160801_301480.htm

[]参见《编报规则第12号》第四十条条、第四十九条。

[]参见《国浩律师(深圳)事务所关于公司首次公开发行人民币普通股(A股)股票并上市的补充法律意见书(八)》,巨潮资讯网,http://www.cninfo.com.cn/cninfo-new/disclosure/szse_gem/bulletin_detail/true/1204447843?announceTime=2018-03-05


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