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律师事务所从事证券法律业务如何规范勤勉尽责

陕西瀚沃威律师事务所2019-04-14 01:53:37

律师事务所从事证券法律业务的勤勉尽责


以下内容为笔者在学习中国证监会法律部综合处处长顾军锋于2017年11月9日关于《律师事务所从事证券法律业务监管概况与思考》的培训后搜集相关资料并结合学习笔记整理,如有错误之处,敬请指正! 


《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十二条规定,律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务,应当按照依法制定的业务规则,勤勉尽责,审慎履行核查和验证义务。下文就律师事务所如何规范勤勉尽责的法定义务作出几点提示:

一、审慎履行核查验证是基础

履行核查验证时应要做到以下几方面:

(一)编制查验计划,列明查验事项、方法、程序等;

(二)选择多种方法查验,如面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等;

(三)独立自主查验得到结论,做出判断,不仅仅依靠委托方或其他如会计师事务所等提供的资料就做出判断。需要注意的是法律事项须尽特别注意义务,其他事项则为一般注意义务;再者当事人的承诺并非律师不尽职查验的理由。

(四)查验要讲究规范性。如面谈查验时要制作面谈笔录、有查验律师及面谈对象的签字等。

律师审核的重点:

(一)本次发行上市的批准和授权

(二)发行人本次发行上市的主体资格

(三)本次发行上市的实质条件

(四)发行人的设立

(五)发行人的独立性

(六)发起人或股东(实际控制人)

(七)发行人的股本及其演变

(八)发行人的业务

(九)关联交易及同业竞争

(十)发行人的主要财产

(十一)发行人的重大债权债务  

(十二)发行人的重大资产变化及收购兼并

(十三)发行人公司章程的制定与修改

(十四)发行人股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作

(十五)发行人董事、监事和高级管理人员及其变化

(十六)发行人的税务

(十七)发行人的环境保护和产品质量、技术等标准

(十八)发行人募集资金的运用

(十九)发行人业务发展目标

(二十)诉讼、仲裁或行政处罚

(二十一)原定向募集公司增资发行的有关问题

(二十二)发行人招股说明书法律风险的评价

(二十三)律师认为需要说明的其他问题

顾军锋处长在培训中就实际中律所在办理证券法律业务核验中存在的问题举例一一进行说明,案例中提到的律所在办理证券法律业务时诸如未编制查验计划、未查明关联关系、未按规定制作笔录、无评估总结、仅书面审而未与其他方法结合查验,致使未查出当事人提供的资料有虚假,从而出具的法律意见书存在虚假记载事项、工作底稿保存不完整、直接引用第三方结论、面谈结论有误等问题,其实就是核验的方式不规范及核验的内容不完尽等所导致。

二、健全风险控制机制

(一)不仅要建立风控机制,重要的是落实该机制;

(二)“四不得”;

(三)建立内幕交易的防范与控制机制;

(四)建立健全复核制度。

关于健全风险控制机制列举案例中的问题主要有豁免事由与“四不得”不一致、仅对初次出具的法律意见书进行复核,其后出具的法律意见书均未复核等。

三、完善工作底稿

工作底稿是指律师在为证券发行人制作法律意见书和律师工作报告过程中形成的工作记录及在工作中获取的所有文件、会议纪要、谈话记录等资料。律师应及时、准确、真实地制作工作底稿,工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据。工作底稿由出具法律意见的律师事务所保存,保存期限不得少于7年。

工作底稿应当包括以下内容:

(一)律师接受委托事项的基本情况,包括委托人名称、事项的名称;

(二)与委托人签订的委托协议;

(三)查验计划及其操作程序的记录;

(四)与查验相关的文件,如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件、变更文件或者上述文件的复印件;

(五)与查验相关的重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或者副本;

(六)与政府有关部门、司法机关、中介机构、委托人等单位及相关人员相互沟通情况的记录,对委托人提供资料进行调查的访问记录、往来函件、现场查验记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明;

(七)委托人及相关人员的书面保证或者声明书的复印件;

(八)法律意见书草稿;

(九)内部讨论、复核的记录;

(十)其他与出具法律意见书相关的重要资料。

工作底稿的要求:

(一)及时。在制作法律意见书、工作报告的同时整理、制作;

(二)准确。有关记录应当忠于本来的客观原始情况,尽可能与当时情况一致;

(三)真实。资料、素材均应直接来自于拟发行上市企业提供的材料,或者由律师亲自调查取证的证据材料,不得主观臆断;

(四)完整。应当包括完成证券法律业务过程中形成的全部资料记录,不得有任何隐瞒、欠缺或遗漏。

实际中存在的问题:未盖章、未归类整理、保存混乱、不完整、不规范等。

四、法律意见书

格式与质量均须注意,实际中存在如记录日期明显错误等问题。


五、相关案例:
证监会处罚大成所案

处罚决定:

一、没收大成所业务收入50万元,并处以100万元的罚款;

二、对丘远良、刘军给予警告,并分别处以10万元的罚款;

三、对申林平给予警告,并处以5万元的罚款;

四、对刘韬给予警告,并处以3万元的罚款。

    证监会的处罚理由

一、未实地访谈,伪造访谈记录,做出虚假陈述。

二、对发行人的关联方未认真查验工商资料,构成未勤勉尽责的情形。

三、对关联交易未履行法律专业人士特别注意义务,并未采取进一步的核查措施予以排除或证实。

四、明知关联方未被披露,而作出关联方已充分披露的法律意见,构成虚假记载。  

附:中国证监会行政处罚决定书

中国证监会行政处罚决定书

(北京市大成律师事务所、丘

远良、申林平等5名责任人)

〔2013〕55号


当事人:北京市大成律师事务所(以下简称大成所),广东新大地生物科技股份有限公司(以下简称新大地)首次公开发行股票并在创业板上市(以下简称IPO)法律服务机构,住所:北京市东城区东直门南大街3号国华投资大厦12层,法定代表人彭雪峰。

丘远良,男,1964年9月出生,新大地IPO相关法律文件签字律师,住址:北京市海淀区中关村19号楼。

申林平,男,1971年6月出生,新大地IPO相关法律文件签字律师,住址:河南省安阳市北关区胜利路40号院。

刘军,男,1972年11月出生,新大地IPO相关法律文件签字律师,住址:贵州省独山县城关镇中华北路33号。

刘韬,男,1984年5月出生,新大地IPO相关法律文件签字律师,住址:北京市朝阳区农光里二区。

依据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)的有关规定,我会对大成所违法违规行为进行了立案调查、审理,并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。全体当事人均要求陈述、申辩和举行听证会。据此,我会于2013年7月24日举行听证会,听取了其陈述、申辩。本案现已调查、审理终结。


经查明,大成所在为新大地IPO提供相关法律服务时,未能勤勉尽责地开展核查验证,其出具的法律意见书等文件存在虚假记载。具体违法事实如下:

一、大成所在未对梅州维运新农业发展有限公司实际控制人廖某梅进行实地访谈的情况下,制作虚假的实地访谈笔录,并在补充法律意见书(五)中作出对廖某梅进行了实地访谈的虚假记载

   二、大成所在未对梅州市绿康农副产品经营部(以下简称梅州绿康)经营者陈某进行实地访谈的情况下,在专项核查意见中作出对梅州绿康进行了实地访谈的虚假记载。

三、大成所未全面收集并认真查验梅州绿康的工商资料,未能发现梅州绿康经营者陈某系新大地财务总监凌洪的配偶,未认定梅州绿康与新大地的关联关系,在其出具的补充法律意见书(二)中,称“确认、查阅了发行人主要客户和供应商的工商档案”,并根据新大地11名自然人股东的声明及承诺,认为新大地股东、财务总监凌洪与主要客户及供应商(包括梅州绿康)无关联关系。

四、新大地与梅州市曼陀神露山茶油专卖店(以下简称曼陀神露)之间存在如下异常情况:(一)曼陀神露先后以黄某燕、邹某的名义申请办理工商登记,两次登记时预留的联系电话与新大地相同;(二)黄某燕办理工商登记时预留的个人联系电话为新大地董事黄鲜露的手机号码;(三)曼陀神露与受新大地董事长黄运江实际控制的梅州市三鑫有限公司(以下简称梅州三鑫)签订经营房屋租赁合同时预留的联系电话,与新大地实际控制人凌梅兰的联系方式相同;并且黄某燕担任曼陀神露经营者期间:(四)曾作为新大地职工代表参加了新大地选举职工监事的会议;(五)梅州三鑫将其持有的新大地股份转让给他人时,黄某燕为收款经办人;(六)2008年5月2日至31日,新大地向平远县绿原农副产品收购站等销售的出仓单上,制单人为黄某燕。对于上述异常,大成所律师未履行法律专业人士特别注意义务,并采取进一步的核查措施予以排除或证实,就在补充法律意见书(一)、补充法律意见书(二)以及专项核查意见中,作出曼陀神露与新大地不存在关联关系的法律意见。

  五、大成所调取了梅州市鸿达装饰有限公司(以下简称鸿达装饰)的工商资料,其法定代表人为新大地董事长黄运江之弟黄某光,黄某光在向大成所填报的《公司董监高及其他核心人员在其他公司投资情况调查表》中,表明其持有鸿达装饰60%的股份。但大成所在出具法律意见时未审慎尽责,在出具的补充法律意见书(一)中称发行人已充分披露关联方,未指出新大地并未披露与鸿达装饰存在关联关系的事实。

以上事实,有大成所出具的有关法律意见书及专项核查意见、工作底稿、笔迹鉴定结论、相关人员询问笔录等证据证明,足以认定。

大成所未按照行业的执业标准履行勤勉尽责的义务,所出具的文件有虚假记载,其行为违反了《证券法》第二十条第二款、第一百七十三条的规定,构成《证券法》第二百二十三条所述“证券服务机构未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。对此直接负责的主管人员为丘远良、申林平、刘军、刘韬。


当事人在其陈述申辩意见书、补充陈述申辩意见书及听证中辩称:

其一,经办律师未对廖某梅、梅州绿康进行实地访谈只能认定其失职,但不影响其结论性意见的正确性,不应认定为虚假记载。

其二,未发现梅州绿康与凌洪的关联关系是因为凌洪的故意隐瞒,经办律师在未发现异常的情况下并无调取全部工商底档之必要。

其三,曼陀神露与新大地之间的6种情况之中,第(二)、(三)、(五)项不属于曼陀神露与新大地之间的异常情况,经办律师已对第(一)、(四)、(六)项做了必要了解并获得合理解释,且新大地与曼陀神露之间没有虚构交易。

其四,鸿达装饰不属于依照《公开发行证券的公司信息披露编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》所须披露的关联方,且根据重要性原则,未将鸿达装饰作为关联方披露并不构成重大遗漏或虚假记载。

其五,新大地未进入发行程序,未致投资者利益遭受损害,且本案的社会影响并非大成所造成,属轻微违法,应当免除或减轻处罚。

  丘远良还辩称,其本人对新大地IPO项目高度重视,已勤勉尽责,且对证券市场发展做出多年贡献,请求对其不予处罚。

  申林平还辩称,其主要工作职责与定位是后台支持,并未参与现场核查工作,其在法律意见书上签字是基于对现场律师的信任,且认为核查工作已穷尽律师所具备的手段。

刘军还辩称,其在尽职调查过程中虽有不当核查方式,但未造成法律意见书的虚假记载,违法情节轻微,对其处罚过重。

刘韬辩称,因工作调动原因,其在法律意见书和律师工作报告申报后,并未实际参与新大地IPO项目进入反馈意见阶段后的核查工作及补充法律意见书等文件的出具工作,应酌情减免处罚。同时刘韬表示,愿就签署补充法律意见书的不当行为承担责任。


我会认为,大成所、丘远良、申林平、刘军的申辩理由不能成立:

其一,当事人并未否认其虚构廖某梅、梅州绿康访谈的事实。依据《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》等相关规定,律师事务所所制作、出具的文件之内容并不仅限于结论性意见,也包括对相关事实材料及查验工作的表述,以及作出结论性意见的论证分析。大成所及其经办律师在未对廖某梅、梅州绿康进行实地访谈的情况下,在法律意见书及专项核查意见等文件中对查验方式和查验过程等内容作出虚假表述,构成《证券法》第二百二十三条所述虚假记载的行为。

其二,大成所及其经办律师未全面收集梅州绿康的工商资料,构成未勤勉尽责。判断关联关系属于律师核查义务的主要内容之一,律师对此应履行法律专业人士特别注意义务,而查阅工商登记资料是判断关联关系的重要核查手段。梅州绿康系新大地2009年前十大客户之一,且我会在反馈意见中也明确要求大成所对新大地11名自然人股东(包括凌洪)与新大地主要客户(包括梅州绿康)及供应商的关系发表意见,因此,无论是从专业性,还是从重要性而言,律师在查阅工商资料工作中都负有专业人士特别注意义务,应当依法对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。大成所未全面收集并认真查验梅州绿康的工商资料,仅调取了机读档案信息,其所调取的资料不完整,核查验证不充分,构成未勤勉尽责的情形。

其三,对于新大地与曼陀神露之间的异常情况,即使以普通人的注意义务标准,也会对两者是否存在关联关系提出怀疑,大成所律师作为专业人士,应履行法律专业人士的特别注意义务,并采取必要的措施予以证实或排除。虽然大成所辩称已进行了解并获得合理解释,但从大成所提供的全部工作底稿来看,并未发现相关工作记录,而工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据。当事人的申辩不能成立。

其四,我会在第一次反馈意见中明确要求律师核查新大地关联方的披露是否完整并发表明确意见。大成所在其回复的补充法律意见书(一)中作出“发行人已经对其关联方进行了充分地披露”的法律意见时,也不仅仅针对持有发行人股份5%以上的关联方,而是针对六个方面的关联方,其中既有持有发行人5%以上股份的关联方,也有与实际控制人关系密切的家庭成员控制的企业。由此可见,大成所在出具补充法律意见书时对中国证监会的要求已有明确理解,即应当核查关联方的披露是否完整,而非是否存在重大遗漏。而大成所在明知鸿达装饰是新大地之关联方、新大地对此关联关系未予披露的情况下,仍出具了新大地对其关联方已充分披露的法律意见,此项意见明显不真实,构成虚假记载。

其五,新大地报送含有虚假内容的发行申报材料,具有极大的社会危害性,影响恶劣。大成所未勤勉尽责,所出具的文件有虚假记载。大成所作为新大地首次公开发行项目的法律服务机构,其所出具的文件是投资者和中国证监会确认相关事项是否合法的重要依据,大成所在新大地违法违规事实中难辞其咎。丘远良从事证券业务多年,更应恪守职业道德,勤勉尽责,其申辩理由不能成为减轻其责任的合法事由。申林平虽未直接参与现场尽职调查,但并不能因此减轻其专业注意义务,其应当保持职业审慎,按程序充分、认真、细致地审核现场律师的工作底稿,而不能仅仅依赖于所谓的个人经验和对现场律师的信任。刘军作为执业律师,不仅未勤勉尽责,且制作虚假的访谈笔录,无视律师从业诚实、守信、独立、勤勉的原则,且在面对调查时刻意掩盖,直至进入听证程序后才予以承认,其行为严重违背了律师职业道德和执业纪律,情节恶劣。

我会认为,大成所未能勤勉尽责地核查和验证新大地相关情况,伪造访谈笔录,其出具的法律文件中存在虚假记载。大成所、丘远良、申林平、刘军的相关申辩理由均不能成立。刘韬在项目后期虽未承担具体的现场工作,但作为补充法律意见书(一)至(五)等文件的签字律师之一,仍应对上述文件承担相应法律责任,考虑到其在调查及申辩过程中较为配合,对其行为认错态度较好,其申辩意见部分予以采纳。


综上,根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,依据《证券法》第二百二十三条的规定,我会决定:

一、没收大成所业务收入50万元,并处以100万元的罚款;

二、对丘远良、刘军给予警告,并分别处以10万元的罚款;

三、对申林平给予警告,并处以5万元的罚款;

四、对刘韬给予警告,并处以3万元的罚款。

上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内,将罚没款汇交中国证券监督管理委员会(开户银行:中信银行总行营业部、账号:7111010189800000162,由该行直接上缴国库),并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会稽查局备案。当事人如果对本处罚决定不服,可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议,也可在收到本处罚决定书之日起3个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间,上述决定不停止执行。



中国证监会       

2013年10月15日    


    希望各律所在从事证券法律业务时吸取教训,依法尽调,勤勉尽责!






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